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公司实际控制人概念辨析(一)
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作者:叶敏 周俊鹏  来源:  阅读:

一、提出实际控制人概念的意义
    各国公司法虽然都会对公司的法人治理结构进行详尽的规定,但在实践中,却并不是所有的公司都按部就班地运行在这个设定的轨道上的,有限责任公司可以通过章程自行约定大量的事项,即使是股份有限公司甚至上市公司,也可能通过股东大会决议、控制股东支配董事选举、契约约定、表决权代理等多种方式进行控制权的调配,事实上享有公司控制权的并不一定是公司立法者设想的主体。当公司控制权发生了对法律模式的偏离时,应当有相应的规则对控制权的实际行使者进行约束,以免出现不受约束的权力,因为不受约束的权力必然是会被滥用的权力。“公司治理是一个系统,其核心内容之一是追究公司控制人侵权责任的法律制度。就公司治理而言,公司法注重的是侵权责任,这主要表现为公司法中对大股东、董事、经理等对公司具有控制力之人的义务责任的规定以及对违反者侵权责任追究的法律制度。”“公司治理的核心就是要保证股东能够有效地控制公司实际控制人的侵权行为。”①
    可见,理想化的公司法人治理结构是公司法规定的标准模式,但事实上,公司日常运作中的控制权分布状况不一定与立法者的设想相一致。以我国《公司法》中规定的股份有限公司法人治理结构模式为例,董事会应当是公司日常决策与管理的中心机构,领导和监督经理的工作,并就自身的工作向股东大会负责。然而,实践中的股份有限公司状况各有千秋,有的股份公司甚至是上市公司都受到控制股东的控制和操纵,董事会成员和董事长往往就是控股公司的董事或经理,董事会中的其他董事受到压制,难以在公司管理与运作中发出自己的声音,如此一来,董事会形同虚设,公司控制权实际掌握在控制股东的手中。另外,在家族企业中,原始创业者或是家族的核心人物往往牢牢地控制着公司的决策与经营,他们甚至不需要有控制股东或董事的身份也可以实际行使对公司的控制权。此外,托管企业、重整中的企业、连锁经营中的加盟店等特殊企业形态中控制权的享有者都有其特殊性,偏离乃至颠覆公司法人治理结构的权力配置模式的情形并不罕见,而这些都需要公司法作出相应的回应。
    公司法对预设的公司控制人——董事,进行了非常明确的规定,作为公司的受托人,董事承担着信托义务,在违反义务时要承担起相应的责任。但是在公司控制权旁落于非董事的其他控制人时,法律却往往没有给他们预设与其权利相应的义务和责任。不管是控制股东的诚信义务,还是不具备股东身份的实际控制人,修改前的《公司法》完全没有规定,这就造成我国公司经营实践中控制股东侵吞公司利益、公司实际控制人滥用权力的现象频频出现,而司法实践中却由于无法可依,难以对此类案件进行审理甚至难以立案。因此,修改后的《公司法》对控制股东诚信义务和实际控制人滥用控制权责任的规定,可以说是在规范公司控制权的正当行使、完善公司法人治理结构制度上的两大进步。
    二、实际控制人的概念界定
    由《公司法》第217条的定义可以看出“实际控制人”是一个功能性的概念,是一个从结果、从行为外观推导出的公司控制权的实际行使主体。这一概念有些类似于法国法上的“事实董事”或英国法上的“影子董事”,但在我国公司法的语境下需要作出新的界定。因为我国《公司法》中是将实际控制人作为一个与公司控股股东相并列的主体,并且明确排除了股东身份与实际控制人身份的重合。从我国《公司法》第217条对“控股股东”的定义来看,不仅包括其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的绝对控股的股东,也包括出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的相对控股的股东。但是否这一概念就能涵盖所有具有控制地位的股东呢?笔者认为,股东对公司的控制力主要来源于其出资额和表决权,但不排除在不具备控股地位的股东为公司提供了关键性的不可替代的资产(如特殊的无形资产、不可替代的该股东独有的实物出资等),或者通过章程约定享有特殊权利等情况时也可享有控制权。因此,如果要将所有具有控制权的股东都纳入其中,“控制股东”是比“控股股东”外延更广的一个概念,也能够更好地与“实际控制人”这一概念相契合。“实际控制人”这一概念的提出,就是为了弥补法律模型与现实状况之间的差距,使控制着公司经营管理的主体承担起应当承担的义务和责任。要达到这一目标,实际控制人就应当涵盖所有有能力控制并实际上实施了控制公司行为的主体。因此,我国《公司法》第217条对实际控制人的“非股东”身份界定是没有必要的,只要定义为“通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”即可。而且,在目前《公司法》采取“控股股东”概念的情况下,这样的定义可以把非控股的但享有控制权的股东纳入到实际控制人的范畴中去,避免出现概念之间的空白地带。总之,或者采用范围更广的“控制股东”概念,或者取消对实际控制人的非股东身份限定,都可以解决非控股的控制性股东的法律地位问题,避免法律规则的空白和遗漏。
    作为一个由结果推出的概念,“实际控制人”的提出应是源于成文法事先规制的不足。从这一点上讲,它的功能很类似于“事实董事”或“影子董事”。前者是指不具备董事身份但实际上行使着董事职责的人,而“所谓‘影子董事’是指虽然没有在公司担当董事职位,但公司董事习惯于按其指示和指导行为的人,但董事仅依其职业上的身份提供意见的人行事,并不使此人被看做公司的影子董事。”②比如董事在决策前咨询律师、会计师的意见,并不使后者成为公司的影子董事。不过,这两个概念都是建立在一个广义的董事内涵基础之上的,即将所有实际行使着应属于董事行使的职责的人都纳入到董事的概念里来。我国公司法弃而转用“实际控制人”概念,也许是为了维护“董事”这一概念的纯粹性,避免将功能意义上的董事和登记意义上的董事混为一谈,这对于澄清社会公众的认识也是有一定积极意义的,尤其是在我国公司法理念尚未深入人心之时更是如此。另一方面,实际控制人的外延比“事实董事”和“影子董事”更广,可以涵盖后二者,并且包容其他一些难以用董事的功能去比附的主体,比如一些只行使最终决策权甚至只是享有否决权的终极性控制者,并不参与公司日常经营管理,则很难用董事的概念去类比。而且,实际控制人着眼于“控制”,体现了问题的本质,也更符合我国公司法律体系的语言习惯,具有更强的法律色彩,体现出了法律用语的规范性和严谨性。

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