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损害公司利益责任纠纷疑难问题研究
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【内容提要】 我国法院处理损害公司利益责任纠纷时,面临诸多司法难题。在处理实体性争议时,法院应当准确把握高级管理人员身份,注意理清董事、高管违反忠实义务和勤勉义务的事实情况。在处理程序性争议时,法院应当逐步统一对公司诉讼代表人选定、股东代表诉讼前置程序、损害公司利益责任纠纷与刑事案件交叉等问题的理解。在分配举证责任时,法院应当认识到一般举证责任规则在实践中的局限性,适当行使自由裁量权平衡当事人利益。

 

一、损害公司利益责任纠纷的基本情况

1、涉案企业构成类型多样。2008年至2011年8月审结的70起案件中,内资企业42家,占60%;港、澳、台商独资经营企业8家,占11%;外商独资企业12家,占18%;中外合作企业8家,占11%。

3、涉嫌侵害方式多样。审结的案件中,当事人侵害公司利益的方式主要包括:董事长或法定代表人在离职、被免职后继续占有公司印章、营业执照等材料拒不归还;高级管理人员利用职务便利侵占公司财产或违反竞业禁止义务,设立和开展同业竞争业务;股东或董事违反忠实义务,与关系人企业进行损害公司利益的不公平交易等。

(二)成因分析

2、职位公示不明。不少公司在章程或营业执照中没有明确当事人的具体身份,在公司成立后也未就具体职务分工及授权作出规定。在当事人侵权行为发生后,公司意图以当事人具有“经理”或“总监”的职务称呼,或当事人在有关文件上的署名,主张其具有高管身份,这常使法院在认定行为人身份及其行为性质时发生困难。

4、公司与高管人员的矛盾较易激化,缺乏协商解决的土壤。一些案件中,公司在尚无充分证据的情况下,便以高管涉嫌职务侵占或挪用资金为由向公安机关报案,施压手段较为极端,这往往会加剧公司与高管间的矛盾,导致高管不愿与公司配合,从而为公司账目的结算、财务账簿的整理移交等带来困难。

尽管新《公司法》第6章专门规定了公司董事、高级管理人员的资格和义务,但司法实践在认定高级管理人员身份,董事、高管等违反忠实义务、勤勉义务事实等方面,仍有诸多问题需待厘清。

在处理损害公司利益责任案件时,法院首先应当准确认定责任主体。虽然《公司法》第217条第1款对“高级管理人员”的范围有明确规定,但在审判实践中,法院确认高级管理人员的身份时常存在种种困惑。本文认为,法院可依据以下几个标准审查责任主体。 

2、公司任免材料之外与当事人身份相关的证据。有些案件中,公司章程规定聘用总经理需由董事会决定,但公司在诉讼中始终未能提供董事会决议证明,也未提供在工商机关登记的相关资料及聘任书等证据。在不能确认当事人为公司总经理的情况下,法院结合公司提供的与客户签订的合同契约书、基本住房公积金基数调整汇总表、补充住房公积金基数调整汇总表、用工协议书后面的“特别约定或续签变更”、与其他职工签订的劳动用工合同及附在劳动用工合同后面的“特别约定或续签变更”上的签名,可以认定当事人的身份是高级管理人员。[2]

4、当事人的聘任手续。高级管理人员通常由董事会或者执行董事决定聘任和解聘,当公司的聘任或者解聘手续完备时,法院可首先推定高管聘任或者解聘的事实成立;当事人就身份认定提出异议的,应当举出相反证据证明。但现实生活中,公司对高级管理人员的聘任和解聘手续不齐全的现象普遍存在,因此聘任或者解聘的手续是认定高管身份重要的参考因素,但不宜作为唯一标准。在判断当事人是否为高管时,法院不应仅拘泥于公司高管聘任和解聘手续的形式审查,而应坚持实质审查标准,即根据当事人是否享有公司高管的权利并履行高管职责,再结合当事人对外意思表示内容、对内职权的汇报层级、签署重要文件情况等具体事实进行判断。

董事、高管人员的忠实义务,是指董事、高管人员管理公司、经营业务、履行职责时,必须代表全体股东为公司最大利益努力工作,当自身利益与公司利益发生冲突时,必须以公司利益为重,不得将自身利益置于公司利益之上。[4]我国《公司法》第149条第1款第1项至第7项列举了违反忠实义务的各种行为,第8项采用了概括性的规定,将其他违反忠实义务的行为纳入其中。[5]但在具体判断公司高管是否违反忠实义务时,有些问题仍需厘清。

2、利用或者篡夺公司机会。《公司法》第149条第1款第5项规定董事、高管不得篡夺属于公司的商业机会,这实际上是公司机会理论在立法上的反映。[7]但一方面,并不是公司经营中的所有信息都是公司机会,法院在衡量某一机会是否与公司经营活动密切相关时,应当综合考虑各种因素,例如,某一商业机会是否为公司所需或追寻,公司是否就该机会进行过谈判,公司是否为追寻该机会投入过人力、物力和财力等。另一方面,不得篡夺公司机会并不意味着绝对禁止利用公司机会,普通法国家一般认为董事可以利用公司已经拒绝的机会。我国并没有类似的规定,但审判实践中法院可以针对此类情况适当灵活处理:对于公司已经明确表示放弃的公司机会,如果董事、高管有正当理由且不会导致公司利益受损的,可以利用该机会,无需再征得股东会或董事会的同意。

4、兜底条款的“其他行为”。《公司法》第149条第1款第8项还以兜底条款的形式规定了违反忠实义务的其他行为,只要高管未将公司利益放在首位,在自身利益与公司利益发生冲突时,不以公司利益为重的行为都可能落入该条款的适用范围。在审判实践中,“其他行为”主要包括:公司董事、高级管理人员严重超标准支付差旅费、业务招待费;公司高级管理人员利用公司资金进行高档消费等。

董事、高管人员的勤勉义务,是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务,勤勉义务要求公司董事、高管人员在行使职权时应当尽职尽责管理公司业务,违反该义务的董事、高管人员应当承担相应的法律责任。[8]

同时,法院在判断公司董事、高管是否违反了勤勉义务时,并不以其决策是否有失误为准,只要董事、高管人员根据掌握的情况或者信息,诚实信用地决策,即便事后证明此项决定是错误的,董事、高管人员也无须负任何责任;关于这一点,美国法院创设商业判断规则有具体阐释。[10]我国公司法虽未规定商业判断规则,但可以借鉴外国相关规定的核心精神。

在董事、高管等损害公司利益责任纠纷中,我国新《公司法》对谁有权代表公司提起诉讼并未做出规定;此外,司法实践对股东代表诉讼前置程序问题、此类纠纷与刑事案件交叉程序问题也常有不同理解,本文将对上述三个问题加以探讨。

1、公司法定代表人侵害公司利益的情形。在损害公司利益责任纠纷中,原告一般为合法权益被损害的公司,被告一般为侵害公司利益的控股股东、实际控制人及董事、监事等高管人员。一般情形下,公司的法定代表人有权对外代表公司处理公司事务,但在担任法定代表人的股东或董事与公司发生纠纷时,如允许股东、董事继续以公司法定代表人身份代表公司诉讼,将可能导致股东、董事个人利益与公司利益发生冲突。就此问题,上海市高级人民法院民二庭于2007年发布了《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》规定,在上述情况下,法院应明确告知股东或董事在诉讼中不得同时代表公司参加诉讼,并要求公司另行确定诉讼代表人。

2、其他股东代表公司提起诉讼时公司的诉讼地位问题。在损害公司利益责任纠纷的司法实践中,法院往往将公司列为无独立请求权的第三人,因为公司不参与诉讼,将可能无法查清案件事实真相。但本文认为,公司作为独立的法人,在股东提起诉讼后有权决定是否参加诉讼,法院可以公司作为诉讼参与人:首先,当公司认为原告股东的诉讼行为妥当并且有利于自己的利益时,可以一般共同诉讼人的身份成为共同原告。[12]其次,当公司发现原告股东的行为不当且对公司不利时,可以辅助参加人身份辅助被告参加诉讼,以防诉讼结果不利于公司利益。[13]

根据法律规定,股东提起股东派生诉讼前须经“用尽内部救济”的前置程序,即在公司遭受不正当行为损害时,股东不可直接代表公司提起诉讼,必须首先征询公司是否对该行为提起诉讼;只有在公司拒绝或者怠于提起诉讼时,股东才可行使代表诉讼权利。

(三)与刑事案件交叉时的程序问题

1、“先刑后民”原则。所谓“先刑后民”原则是指在民事诉讼程序中发现涉嫌犯罪行为的,待侦查机关查清涉嫌犯罪事实后,应由法院先对刑事犯罪进行审判,再由有管辖权的法院对民事纠纷进行审判或由刑事案件审理法院同时附带审理民事纠纷;但法院在刑事判决前不应单独就民事责任进行审理。

四、损害公司利益责任纠纷中的举证责任分配问题

我国现行立法并未对损害公司利益纠纷的举证责任作出具体规定,也未出台相关操作规范。[14]司法实践中原告一般以董事、高管等侵权为由提起诉讼,故法院常将此类案件作为侵权纠纷进行审理。但在实践中,中小股东与公司实际经营管理者、控股股东相比,对公司的控制能力、以及信息获取能力较弱,如按照“谁主张、谁举证”的规则,把举证责任全部分配给原告,将过于加重作为原告中小股东的举证责任。故法院在处理此类案件中,还应适当行使自由裁量权,合理分配当事人的举证责任。

我国公司并未就董事、高管等违反这忠实义务的举证责任分配规则作出明确规定;且司法实践中董事、高管忠实义务的类型多样,很难为违反忠实义务的案件界定一个固定的举证责任分配规则。故在一些案件中,法官需要运用自由裁量权,在衡量案件具体情况后分配举证责任。

2、被告的举证责任标准。在违反忠实义务案件中,董事、高管一般是被告,如果其能提供证据证明,其从事被诉行为事先已向公司披露且经公司股东会或者董事会合理批准时,举证责任将被转移到原告,由原告来证明被诉行为的不适当性。例如,美国法院分不同情况分配董事违反忠实义务的举证责任:其一,如果董事提供证据证明此种自我交易事先经过披露,且经过股东会或者非利害关系的董事的同意,当公司起诉至法院要求追究董事责任时,应由原告举证证明该交易未事先达到公平标准;其二,如果该交易未经事先披露,则董事有义务证明该交易达到了公平标准。[16]

4、违法收入或公司损失的证明责任。在司法实践中,原告要证明被告取得的违法收入或者公司所遭受的损失很难。本文认为,原告应对违反义务人所得收入承担基础举证责任,[17]如原告证明被告或被告任职公司与第三方签订了商业合同,而根据商业惯例,此类型合同当前平均利润为某一百分比,法院即可首先以此方式计算被告的违法所得,而被告可以举出证据予以反驳。整体而言,举证责任的分配可以是:原告方证明被告违法所得——无法证明时由原告证明以本方实际损失证明所遭受的损害——被告证明其行为并未导致此项损失或损失数额较少。

违反勤勉义务案件中,法院分配举证责任时须考虑到两个特殊性:第一,立法设定勤勉义务的宗旨在于督促公司实际经营管理者尽职地为公司利益工作,但由于董事、高管在从事商业活动时常会面临极大商业风险,不能要求每一个决策活动均产生最佳效益,否则对实际经营管理者的要求将过于苛刻;第二,法官并非公司的专业经营者,故法官应侧重审查决策过程是否适当而非决策本身是否适当。具体来说,可从以下几个方面着手分配举证责任。

2、被告的举证责任。一般被告应证明被诉行为是适当的,如果被告证明自己的行为或决策已经满足商业判断规则要求,且被法院接受的,被告就可免责;否则,法院可以认定其行为违反该义务。

(一)对法官在案件审理时应把握的取向之建议

我国《公司法》及相关法规、司法解释对损害公司利益责任有关问题规定较少,条文的原则性较强而具体适用标准不明,面对实践中出现的大量问题,法官需要根据法律原则和公司法立法精神解释相关条文,以求准确适用法律处断纠纷。在这一过程中,法官需要处理好以下几个问题,避免偏失。第一,要促进公司作为市场主体的发展壮大,但不能放任公司行为偏离合法轨道,要引导公司在设立、经营到解散的整个过程中都依法经营。第二,要充分发挥董事、高管的专业知识、经验和创造性,保护其不受滥诉行为影响,同时也要防止其利用职位带来的有利条件损害公司利益或其他股东的合法权益。第三,要平衡控股股东、实际控制人、高管同非控股股东之间诉讼能力的差别,适当分配举证责任。另外,在法律或公司章程已有相关规定,但不能涵盖现实中的所有可能性时,应综合考量公司经营过程中的具体情形,适当扩大对法律的解释。

相关部门在完善立法、制定指导性意见时,本文建议进一步明确高管人员的认定标准,违反忠实、勤勉义务的判断标准,当事人举证责任的内容。同时,工商行政管理部门在公司设立登记时应加强对股东、高管身份、章程的审核,在公司申请更换公章、变更法定代表人时认真审核相关手续是否齐备,符合条件的应及时办理变更登记。

为防范损害公司利益的情形,公司也应着力完善自身制度、加强内部管理。例如,公司章程应对高级管理人员的范围、任免程序、权限、法定代表人可能损害公司利益时由谁代表公司参加诉讼、公章及财务资料的保管、股东知情权行使的范围及方式等事项作出具体规定,并在经营过程中不断完善章程等制度。在股东之间发生矛盾时应有适当机制维持公司正常运作,防止公司陷入僵局。公司应采取措施保障股东知情权,减少股东因对公司某些经营行为产生疑虑并提起诉讼的现象。

 

(责任编辑:沈志韬)

 

 

报:市委、市人大、市政协、市委政法委、市高级法院

发:辖区各法院

 



[1]参见(2010)沪一中民四(商)终字第415号案件。

[2] 参见(2010)沪一中民四(商)终字第615号案件。

[3] 参见(2009)沪一中民三(商)终字第88号案件。

[4]奚晓明主编,最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于公司法司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2011年第1版,第216页。

[5]《公司法》第一百四十九条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。”

[6] 美国将以下人员视为董事的利害关系人:董事的配偶或其配偶的父母、同胞兄弟姐妹,或董事的子女、孙子女、同胞兄弟姐妹、父母或者他们的配偶;董事是其受信托人的某个信托组织、公司集团、无行为能力人、被保护或者未成年人;一个经济组织(不是本公司),该董事是经济组织的董事、合伙人、代理人或者雇员;一个人控制了上述经济组织中的一个或者多个;该董事的普通合伙人、被代理人或者雇员(单个的个人)。参见吴广海著:《董事与公司交易的相关法律问题研究》,载《政治与法律》2005年第1期。

[7] 公司机会理论的基本理念在于,如果某一商业机会理应属于公司或者为公司所期待,该机会就应当为公司所有。公司机会在某种意义上来说等同于公司财产,董事和高管可以接触到大量的公司商业信息,故根据董事和高管职责及诚信原则,董事和高管不能为了非公司的利益而篡夺公司机会,否则将违反忠实义务的。参见赵旭东主编:《新公司法制度设计》,法律出版社2006年版,第163页。

[8] 奚晓明主编,最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于公司法司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2011年第1版,第219页。

[9] 主观标准认为,董事不应辜负公司的信任,依诚实信用原则尽自己的努力处理公司事务;董事应出席公司董事会,如就显现于董事会的事实存在怀疑时,应以相当之注意调查是非。客观标准认为,董事应达到与其同样学识、地位及经验的人应有的注意程度。褚红军主编:《公司诉讼原理与实务》,人民法院出版社2007年第1版,第216页。

[10] 商业判断规则又被译为经营判断规则。美国法学研究会起草的《公司管理项目》第4.01(C)就经营判断原则下了一个权威性定义:“如果做出经营判断的董事或职员符合下述三项条件,他就被认为诚实地履行了其义务:(1)他与该项交易无利害关系;(2)他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的;(3)他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益”。见《公司法疑难问题解析》,上海市高级人民法院编,法律出版社2004年版,第102页。

[11] 参见《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》,http://gywebfront.hshfy.sh.cn:8080/shqsw/xxnrjs/,访问日期:2012年2月8日。

[12] 郑妮著:《股东代表诉讼中公司诉讼地位问题研究》,载《中国集体经济·经济与法》,2010年第2期。

[13] 郑妮著:《股东代表诉讼中公司诉讼地位问题研究》,载《中国集体经济·经济与法》,2010年第2期。

[14] 关于规制董事、高级管理人义务的法条主要体现在《中华人民共和国公司法》第21条、第148条、第149条及第150条。

[15] 根据《中华人民共和国公司法》第149条,归入权的行使不以被告给公司实际造成的损失为前提。

[16] 李燕著:《透视美国公司法上的董事忠实义务——兼评我国公司法对董事忠实义务的规定》,载《现代法学》2008年第1期。

[17] 基础举证责任,是指在原告方能够证明某一基础事实的情况下,举证责任转移到被告方处。

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